长期以来，“同案不同判”引发公众热议，也引起了法学界的关注。为解决这一问题，司法部门探索案例指导制度。有学者提出“中国的案例指导制度应顺应时代的需要，积极回应司法实践的需求，融入两大法系相互融合的大潮流，最终建立中国特色的判例制度”。这种对判例制度的殷殷期待很有代表性，表明判例制度已经成为法学研究热点，许多学者强调最高法院指导案例在构建判例制度中的推动作用。

    以往学术界对于是否在我国确立判例制度存在分歧:一派主张建立判例制度，提出:“要建立判例制度，首先要承认判例是法的渊源，而且，还应该赋予某些判例一定的拘束力”;另一派则反对引进判例制度，认为案例在我国应限于指导性作用，而不宜具有拘束力。其理由是我国制定法基于立法权与司法权的严明划分，法院不应代行立法功能。

    从英美法实践看，尽管判例制度有消除“同案不同判”现象的巨大作用，但是，当下我国并不具备建立判例制度的条件。首先，判例制度是庞大的系统工程，远非“案例指导制度”所能相提并论。换言之，即使指导性案例卷帙浩繁，也是量的积累，如果缺少相关配套措施支撑，成熟的判例制度还是镜花水月。按照英美法对判例制度的界定:先例的识别、适用规则、判例集的汇编、出版、援引制度，以及相关的法院审级、管辖制度等构成先例制度，亦即判例制度。该制度在英国法经过漫长发展过程，在20世纪末方演化成今天样态，绝非一日之功。普通法程序是判例制度发轫及成熟的根本条件，而“判例集、法律职业、法院体系、诉讼程序、法学理论等在先例原则的发展中起着重要的作用”。既然我国现实司法环境缺乏上述判例制度的必备因素并且缺少催生判例制度的相关条件，那么有些学者所鼓吹的判例制度如何得以建立呢?

    当下某些学者所构想的以指导性案例为中心的中国判例制度从本质上是判例制度吗?其实，指导性案例绝非制度创新，它有着久远的历史渊源以及肥沃的现实土壤。帝制中国有着以刑律主导，以案例补充的传统。案例的主要功能是补充刑律不足，使制定法具体化，案例由朝廷修订、编纂、公布，成为办案准则。杨鸿烈云:“律文之外，尚有许多的‘例’;而‘例’之效力抑且往往高于律文。”民国法律之外，也有案例。大理院和最高法院的判例曾经具有约束全国法院的效力，下级法院在通常情况下必须依照它们作出的判决来审判案件。那么上文这些案例到底是英美法意义上的判例还是指导性的案例?是否意味着这种情况下已经建立了判例制度?从判例法根本特征看，答案显然是否定的。

    从司法实践看，指导性案例并非前无古人。1985年创设的《最高人民法院公报》刊登不同类型案例。编纂者认为案例“具有典型性、真实性、公正性和权威性的特点，是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具”。当时最高法院通过公报案例而对全国法院审判工作进行指导。那么，当时的公报案例和现在的指导性案例有何异同?大陆法国家也追求司法判决前后一致，这是司法一致性原则的体现，是法治原则的必然要求，显然，指导性案例和韩国、台湾地区等经常公布的大法官判决一样不具有法律渊源意义上的司法效力。

    总之，“案例指导制度”强调用于指导的案例不具有法律上的约束力和司法解释的效力。既然无约束力，则它们就不应该视为判例。因此，案例非判例，此例非彼例。